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![La clausola sociale prevede l’obbligo di mantenere inquadramento e anzianità del lavoratore uscente?]()
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01 Luglio 2022
La clausola sociale prevede l’obbligo di mantenere inquadramento e anzianità del lavoratore uscente?
Il Consiglio di Stato, Sez. V, con sentenza n. 4539 del 03/06/2022, chiarisce che la clausola sociale non implica la necessaria conservazione dell’inquadramento e dell’anzianità del lavoratore del contraente uscente e assorbito dall’impresa aggiudicataria.
Il primo classificato impugnava dinnanzi al Tar per l’Emilia Romagna il provvedimento di esclusione disposto nei suoi confronti a seguito dell’esito negativo del giudizio di anomalia dell’offerta presentata.
In particolare, il ricorrente affermava l’erroneità delle valutazioni formulate dalla stazione appaltante nel ritenere che la clausola sociale, mirando alla salvaguardia dei livelli retributivi legati ai livelli di inquadramento e all’anzianità maturata fino alla data della gara, si estendesse oltre l’anzianità maturata fino al cambio di appalto, riguardando anche gli scatti ulteriori di anzianità che i lavoratori avrebbero maturato nel corso dell’appalto se fossero rimasti alle dipendenze del precedente gestore.
Secondo il ricorrente, se fosse legittima tale impostazione, non si tratterebbe più di una clausola sociale e di un progetto di assorbimento, ma dell’applicazione, per ogni cambio di appalto, della disciplina prevista dall’art. 2112 cod. civ. (mantenimento dei diritti dei lavoratori in caso di trasferimento di azienda).
Il Tar per l’Emilia Romagna, Sez. II, con sentenza n. 698/2021 rigetta il ricorso.
L’operatore economico escluso impugna tale sentenza dinnanzi al Consiglio di Stato che accoglie le censure già mosse dall’appellante in primo grado per le motivazioni che seguono.
Dall’analisi della documentazione di gara emerge che il disciplinare prevede l’applicazione della clausola sociale “compatibilmente con la propria organizzazione aziendale”.
Al disciplinare è inoltre allegato l’elenco del personale già impiegato e la tabella recante gli scatti di anzianità successivi durante il biennio contrattuale.
Tali indicazioni, secondo il Consiglio di Stato possono valere a informare i concorrenti della conformazione della forza lavoro già presente, ma non possono incidere sul grado di vincolatività della clausola sociale, né tantomeno implicare l’obbligo di conservare gli scatti di anzianità in capo ai dipendenti.
Tale obbligo non deriva neppure dal calcolo del costo della manodopera effettuato dalla stazione appaltante, atteso che il richiamo all’inquadramento dei singoli lavoratori vale a spiegare il modo in cui la stazione appaltante ha stimato l’importo complessivo dell’appalto, ma non implica di per sé un vincolo al corrispondente inquadramento del personale, trattandosi, appunto, di una stima presuntiva in funzione dell’importo posto a base di gara e della durata dell’affidamento.
La clausola sociale va invece formulata e intesa in maniera elastica, rimettendo all’operatore economico la valutazione in merito all’assorbimento dei lavoratori impiegati dal precedente aggiudicatario.
Solo in questi termini l’istituto in questione è conforme alle indicazioni della giurisprudenza amministrativa, secondo la quale l’obbligo di mantenimento dei livelli occupazionali del precedente appalto va contemperato con la libertà d’impresa e con la facoltà dell’operatore economico di organizzare il servizio in modo efficiente e coerente con la propria organizzazione produttiva.
L’operatore economico, in sede di presentazione dell’offerta, indica la volontà di assorbire o meno il personale del contraente uscente e, in caso di positivo presenta un “piano di compatibilità” o “progetto di assorbimento” in cui esplicitare le modalità di adempimento dell’onere di assorbimento in caso di aggiudicazione. Tale piano di compatibilità potrebbe essere oggetto di valutazione in sede di attribuzione del punteggio tecnico, nel caso in cui la stazione appaltante abbia inserito tra i criteri di valutazione dell’offerta tecnica anche le modalità di adempimento della clausola sociale.
Da quanto sopra esposto, si evince chiaramente che è rimessa al concorrente la scelta sulle concrete modalità di attuazione della clausola, incluso l’inquadramento da attribuire al lavoratore, spettando allo stesso operatore formulare un’eventuale proposta contrattuale al riguardo, anche attraverso il piano di assorbimento.
Il Consiglio di Stato, quindi, esclude che la clausola sociale possa implicare la necessaria conservazione dell’inquadramento e dell’anzianità del lavoratore assorbito dall’impresa aggiudicataria.
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