Finalità dell’iscrizione alla White List

Il TAR Trieste con sentenza n.230 del 16.05.2022 si esprime sulle finalità dell’iscrizione alla White List e sulla mancata previsione dell’obbligo di iscrizione alla stessa nel disciplinare di gara.

Una società veniva esclusa da una gara avente ad oggetto l’affidamento in gestione di una casa di riposo poiché l’Amministrazione rilevava l’assenza, al momento della presentazione della domanda di partecipazione, del requisito previsto ex lege dell’iscrizione alla cd. White List prefettizia per l’attività di ristorazione.

L’iscrizione alla white list ossia all’elenco di fornitori, prestatori di servizi ed esecutori di lavori non soggetti a tentativi di infiltrazione mafiosa tenuto dalla Prefettura è prevista per l’esecuzione di alcune prestazioni riguardanti settori a maggior rischio di infiltrazione della criminalità organizzata, elencati nell’art. 1, comma 53 della l. 190 del 2012.

Tra tali prestazioni per cui è d’obbligo iscrizione alla white list c’è l’attività di ristorazione che rientra nell’oggetto dell’appalto e da cui la ricorrente era stata esclusa.

Anche l’iscrizione alla white list come la documentazione antimafia dovrebbe essere obbligatoriamente controllata dal soggetto pubblico solo in una fase pre-negoziale, come avviene per la documentazione antimafia, e non invece considerata in termini di condizione di partecipazione.

Inoltre, l’iscrizione alla white list si distingue dalla documentazione antimafia perché ha la funzione di una tutela anticipata in determinati sensori sensibili, obbligando gli operatori economici a sottoporsi di propria iniziativa ai controlli circa l’assenza di possibili infiltrazioni mafiose.

Nel primo motivo di ricorso, il ricorrente lamenta che oggetto dell’affidamento era un “complesso di prestazioni unico ed inscindibile”.

I giudici ritengono infondato il primo motivo di ricorso sulla base del quale l’attività di somministrazione pasti dovesse ritenersi prestata nel contesto di un servizio unitario, poiché l’art. 1, comma 53 della l. 190 del 2012 elenca una serie di attività imprenditoriali “maggiormente esposte a rischio di infiltrazione mafiosa” senza alcuna differenziazione circa il carattere principale o secondario della prestazione.

Nel secondo motivo di ricorso, il ricorrente ritiene che l’esclusione sia illegittima e sproporzionata, considerato che il disciplinare di gara non prescrive l’iscrizione nella white list quale requisito di partecipazione alla gara.

Il TAR, ritiene illegittimo il provvedimento di esclusione, accogliendo il secondo motivo di ricorso poiché l’obbligo di iscrizione nella white list ai fini della partecipazione alla procedura non è espressamente previsto dal disciplinare di gara e pertanto l’obbligo di iscrizione nella white list non può essere ricavato indirettamente. La stazione appaltante di contro sostiene che l’obbligo di iscrizione alla white list dovrebbe ricavarsi dal contenuto dell’Allegato C (“dichiarazioni integrative”), il cui punto 6 riguardava proprio “l’obbligo di iscrizione nell’elenco dei fornitori, prestatori di servizi non soggetti a tentativo di infiltrazione mafiosa (c.d. white list)”. I giudici ritengono l’argomentazione della stazione appaltante non condivisibile poiché gli allegati al disciplinare non hanno una valenza prescrittiva ma bensì integrativa degli obblighi stabiliti nel disciplinare di gara. Non opererebbe neppure il meccanismo dell’eterointegrazione della lex specialis che si applica solo quando vi sia una lacuna nella disciplina di gara avente ad oggetto elementi considerati come obbligatori dall’ordinamento giuridico e l’omissione di una clausola riguardante l’iscrizione alla white list non costituisce una lacuna della lex specialis rispetto ad una regola imperativa chiara ed inequivoca.