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![La Disciplina delle Cause di Esclusione nel Nuovo Codice dei Contratti]()
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10 Novembre 2023
La Disciplina delle Cause di Esclusione nel Nuovo Codice dei Contratti
Il Decreto Legislativo n. 36/2023 introduce nuove disposizioni relativamente ai requisiti generali per la partecipazione degli operatori economici alle gare d’appalto.
Una delle principali innovazioni del Decreto, rispetto al precedente Decreto Legislativo n. 50/2016 che riuniva tutte le disposizioni sulle cause di esclusione in un unico e esteso articolo 80, è l’organizzazione degli articoli dedicati ai requisiti generali in sezioni separate..
Il nuovo approccio suddivide le tematiche in articoli distinti, offrendo maggiore chiarezza e facilità di comprensione.
L’ art. 94 del nuovo Codice tratta le “Cause di Esclusione Automatica”.
In questo contesto, vengono elencate situazioni in cui la Stazione Appaltante verifica automaticamente un presupposto senza alcun margine di discrezionalità. Ad esempio, vengono menzionate le condanne definitive per specifici reati gravi. Tuttavia, una novità significativa è l’eliminazione del riferimento alla “sentenza di applicazione della pena su richiesta ai sensi dell’articolo 444 c.p.p.” (patteggiamento), in conformità con le modifiche introdotte dal D. Lgs. n. 150/2022, nota come riforma Cartabia del processo penale.
Un punto di attenzione è sollevato dall’Articolo 445, comma 1-bis c.p.p., che equipara la sentenza di patteggiamento, se prevede pene accessorie, a una sentenza di condanna.
Di conseguenza, nella delibera ANAC n. 262 del 20 giugno 2023, la sentenza di patteggiamento che implica pene accessorie è considerata un elemento idoneo a determinare l’esclusione automatica.
L’ art. 94, nei commi 5 e 6, elenca ulteriori cause di esclusione automatica, tra cui la presenza di interdittive ai sensi del D. Lgs. 231/2001 sulla responsabilità amministrativa degli enti, omessa certificazione o dichiarazione disabili, liquidazione giudiziale o concordato preventivo, e altre violazioni gravi, definitivamente accertate, degli obblighi fiscali.
Tra le novità rispetto alla normativa precedente, si nota l’estensione dello spettro temporale di rilevanza dell’ammissione al controllo giudiziario dell’articolo 34-bis del D. Lgs. n. 159/2011 (Codice Antimafia). Inoltre, viene introdotta una specifica causa di esclusione per gli appalti finanziati dal PNRR e PNC, che si applica in caso di mancata produzione del rapporto sulla situazione del personale.
Ad esempio, non si fa più riferimento ai soggetti cessati dalla carica nell’anno antecedente la data di pubblicazione del bando di gara. Inoltre, si introduce la figura dell’ “amministratore di fatto“, individuo che, sebbene non investito formalmente della carica di amministratore, esercita in modo continuativo poteri di gestione della società.
L’Articolo 95 elenca invece le “Cause di Esclusione Non Automatica”, situazioni in cui la Stazione Appaltante deve compiere un accertamento, esercitando una discrezionalità di tipo tecnico. Tra le questioni considerate rientrano gravi infrazioni sulla salute, sicurezza sul lavoro e ambientale, conflitti di interesse, distorsione della concorrenza, unico centro decisionale e violazioni fiscali gravi non ancora accertate definitivamente.
L’ art. 96 infine introduce il concetto di “self-cleaning“, ossia le azioni che un operatore economico può intraprendere per partecipare alle gare dopo essere stato escluso (ai sensi del c. 6 dell’art. 96, infatti, “l’operatore economico dimostra di aver risarcito o di essersi impegnato a risarcire qualunque danno causato dal reato o dall’illecito, di aver chiarito i fatti e le circostanze in modo globale collaborando attivamente con le autorità investigative e di aver adottato provvedimenti concreti di carattere tecnico, organizzativo e relativi al personale idonei a prevenire ulteriori reati o illeciti”).
Si tratta di una prospettiva che incoraggia la correzione e il miglioramento da parte degli operatori economici.
L’ art. 97 identifica le cause di esclusione specifiche per i raggruppamenti di imprese, mentre l’ art. 98 tratta l’illecito professionale grave, una delle cause di esclusione “non automatiche”. Questo articolo impone alla stazione appaltante l’obbligo di motivare il provvedimento di esclusione in relazione a elementi specifici, l’idoneità del grave illecito a influire sull’affidabilità dell’operatore e l’uso di adeguati mezzi di prova.
Tuttavia, si notano alcune incongruenze, come nel caso della lettera h) dell’Articolo 98, che indica la “contestata o accertata” commissione di reati meno gravi.
In conclusione, il Codice dei Contratti Pubblici 2023 rappresenta un passo significativo nella regolamentazione delle gare d’appalto pubbliche, introducendo nuove disposizioni che mirano a semplificare, razionalizzare e rendere più trasparenti le procedure, pur lasciando spazio a ulteriori interpretazioni e chiarimenti. La sua effettiva implementazione e l’analisi delle future pronunce giurisprudenziali aiuteranno a fare chiarezza sulla reale portata della riforma.
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