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![E’ possibile “ricopiare” alcune parti di offerta tecnica presentata da un altro concorrente?]()
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07 Giugno 2024
E’ possibile “ricopiare” alcune parti di offerta tecnica presentata da un altro concorrente?
Un concorrente perde una gara e, a seguito di accesso agli atti, si accorge che il primo in graduatoria ha “ricopiato” parti di una sua precedente offerta tecnica. Si tratta di “plagio” oppure è possibile copiare le parti di un’offerta tecnica di un competitor se la Stazione Appaltante aveva consentito l’accesso agli atti? La risposta è positiva.
Come noto, il tema dell’accesso agli atti si scontra, in assenza di una normativa chiara e uniforme, sull’equilibrio che la Stazione Appaltante deve mantenere tra privativa industriale dei documenti di chi è avanti in graduatoria e diritto alla difesa in giudizio di chi segue e che vuole esercitare il diritto di difesa in giudizio.
Dall’altra parte, la concorrenza, sana per un miglioramento del mercato complessivo, si scontra con il know-how di un’impresa, che non necessariamente è coperto da segreti industriali e che, per ovvi motivi, non vuole divulgare le proprie idee ai competitor.
Nel caso in esame, riportato dalla Sentenza n. 2228/2024 del TAR Campania, un concorrente opponeva ricorso al Comune di Napoli per l’aggiudicazione di una procedura aperta per l’affidamento in appalto-concessione del “servizio di illuminazione votiva ed ambientale nei cimiteri cittadini”.
Secondo la ricorrente, infatti, la Stazione Appaltante avrebbe dovuto annullare la procedura di gara in quanto il primo in graduatoria aveva “copiato” una parte dell’offerta tecnica, presentata dalla ricorrente nella gara precedente”, indizio derivante da una presunta coincidenza testuale nella formulazione dell’offerta (su elementi relativi all’attivazione di un’APP, all’apertura di un ufficio esterno al cimitero e la dotazione di tablet e veicoli elettrici per il personale).
Secondo il TAR, tuttavia, spetta all’operatore economico dimostrare che tali elementi ricadono nelle casistiche di “segreti tecnici e commerciali” per cui è possibile vietare l’accesso agli atti, enfatizzando che per segreto tecnico e commerciale “non può ricadere qualsiasi elemento di originalità dello schema tecnico-organizzativo del servizio offerto”.
La qualifica di segreto tecnico o commerciale, e quindi la legittimità della tutela dell’operatore economico che si oppone a rendere visibile la propria offerta, deve invece essere riservata a “elaborazioni e studi ulteriori, di carattere specialistico, che trovano applicazione in una serie indeterminata di appalti, e sono in grado di differenziare il valore del servizio offerto solo a condizione che i concorrenti non ne vengano mai a conoscenza.”
Nelle restanti casistiche, sempre in ottica di favorire la concorrenza e quindi un miglioramento continuo delle competenze degli operatori economici, a vantaggio, nel caso degli appalti, della qualità erogata al settore pubblico, “deve, anzi, ritenersi fisiologico della dinamica concorrenziale che ogni operatore economico, pur avendo una specifica organizzazione, propri contatti commerciali e idee differenti da applicare alle esigenze della clientela, possa arricchirle, anche grazie al confronto con gli altri operatori del settore, elaborando le passate esperienze”.
Quindi spettava al concorrente della precedente procedura dimostrare alla Stazione Appaltante, quali parti dell’offerta tecnica fossero coperti o meno da segreto tecnico e commerciale così come è stato appena definito.
Infine, continua il TAR, “il presunto “plagio”, consiste nella concessione del servizio pubblico di illuminazione votiva ed ambientale cimiteriale, che non presuppone la formulazione di soluzioni tecnologiche o organizzative ad alto tasso di originalità e che le attività che sarebbero state “copiate” risultano misure di natura gestionale o di monitoraggio.”
Per ulteriori approfondimenti sull’accesso agli atti si rimanda ad un nostro precedente articolo, disponibile al seguente link Accesso agli Atti: parere del MIT – Martino & Partners Blog (martinopartners.com)
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