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21 Aprile 2023

Il principio di risultato e di fiducia: due novità assolute del nuovo Codice

D. Lgs. 36 del 31.03.2023

Il principio di risultato e di fiducia: due novità assolute del nuovo Codice

Una delle principali novità del nuovo Codice dei Contratti Pubblici è rappresentata dalla codificazione per principi. Gli articoli da 1 a 12 del nuovo codice  enunciano, infatti, principi generali in virtù dei quali andranno interpretate ed applicate le disposizioni del codice stesso.  

Già il solo fatto che si sia passati dai due articoli del Dlgs n. 50/2016 – l’articolo 29, rubricato “Principi in materia di trasparenza” e l’articolo 30, rubricato invece “Principi per l’aggiudicazione e l’esecuzione di appalti e concessioni” – agli undici articoli dell’attuale schema, rende la misura dell’importanza che la Commissione ha ritenuto d’assegnargli, a cui deve poi aggiungersi la particolare “collocazione” degli stessi che, posti come incipit dell’intero articolato, rendendo l’idea della straordinaria importanza che il legislatore ha voluto loro scientemente assegnare.

La ragione di ciò è presto detta: i “Princìpi Generali” sono le fondamenta su cui edificare ogni possibile gara o procedura, gli strumenti che permettono di definire correttamente ogni disegno di gara, il “faro” che consente di dirimere i possibili conflitti fra norme ed ottenere il risultato maggiormente “tutelante” per l’interesse della pubblica amministrazione.

Probabilmente, il legislatore ha deciso di inserire detti articoli all’inizio dell’intero testo normativo, per venire incontro alle esigenze degli operatori (pubblici e privati) che quotidianamente applicano il Codice e che, trovandosi costantemente ad affrontare dubbi e/o a dirimere controversie tra norme spesso confliggenti, possono finalmente rinvenire in questi primi articoli non le norme per disciplinare ogni caso specifico ma i principi che regolano i casi generali e che rappresentano, dunque, quelle chiavi interpretative adatte per affrontare qualsiasi casistica si dovesse porre nelle future gare.

L’affermazione del principio del risultato determina un ribaltamento della gerarchia degli interessi affermatasi negli ultimi quindici anni. Si riconosce così il necessario primato logico della funzione di committenza pubblica, perché le amministrazioni si rivolgono al mercato e più in generale stipulano contratti con il fine di approvvigionarsi di beni, servizi e opere: dunque, non per altri obiettivi, sebbene questi, naturalmente, possono far parte di un più ampio quadro di finalità dell’azione pubblica e della disciplina di regolamentazione.

Il ricorso ai principi assolve una funzione di completezza dell’ordinamento giuridico e di garanzia della tutela di interessi che altrimenti non troverebbero adeguata sistemazione nelle singole disposizioni. Lo spazio dedicato ai principi è una delle modifiche più importanti nell’ottica generale del sistema organizzato, perché sottolinea una grande responsabilizzazione di chi si occupa di gare e contratti pubblici.

In particolare, l’art. 4 del codice, rubricato “criterio interpretativo ed applicativo”, stabilisce  che “le  disposizioni del codice si interpretano e si applicano in base ai principi di cui agli articoli 1,2 e 3”. 

L’introduzione ex novo del “Principio del risultato” (articolo 1), del “Principio della fiducia” (articolo 2) e del “Principio dell’accesso al mercato” (articolo 3) nello schema del nuovo Codice dei contratti pubblici segna un nuovo livello di normazione in materia d’appalti pubblici, non più connotata dalle caratteristiche tipiche del “Testo Unico” (quale precipitato di tutte le precedenti norme in materia) quanto piuttosto quali disposizioni di una legge-cornice in grado d’integrare eventuali carenze normative, anche (e soprattutto) delle lex specialis delle singole gare.

All’art. 1 viene   individuato il principio del risultato,  quale  attuazione,  nel  settore dei contratti pubblici,  del principio  del  buon  andamento  e  dei correlati canoni  di efficienza, efficacia ed economicità.  

Le stazioni appaltanti  e  gli  enti  concedenti  perseguono  il risultato dell’affidamento del contratto e della sua  esecuzione  con la  massima  tempestività  e  il  migliore  rapporto  possibile  tra qualità  e  prezzo,  nel  rispetto  dei   principi   di   legalità, trasparenza e concorrenza, nell’interesse della comunità  e  per  il  raggiungimento degli obiettivi dell’Unione europea.  

Il principio del risultato costituisce un criterio prioritario  per l’esercizio del potere discrezionale  e  per  l’individuazione  della regola del caso concreto, sottende ad ogni fase del contratto (dall’affidamento all’esecuzione) e costituisce altresì un parametro di riferimento per: “a) valutare la responsabilità del personale che svolge funzioni amministrative o tecniche nelle fasi di programmazione, progettazione, affidamento ed esecuzione dei contratti; b) attribuire gli incentivi secondo  le  modalità previste  dalla contrattazione collettiva. “ (art.1 co. 4 nuovo Codice Appalti). 

Con il principio della fiducia, codificato all’art. 2, si stabilisce che “l’attribuzione e l’esercizio del potere nel settore dei contratti pubblici si fonda sul principio della reciproca fiducia nell’azione legittima, trasparente e corretta dell’amministrazione, dei suoi funzionari e degli operatori economici.

L’enunciazione tenta di superare la cd. “burocrazia difensiva” o “paura della firma”, favorisce e valorizza l’iniziativa  e l’autonomia decisionale  dei  funzionari  pubblici. 

Ai fini della responsabilità amministrativa, viene infatti definita la colpa grave, intesa come la violazione di regole e l’omissione delle ordinarie cautele e viene altresì esclusa la colpa grave nel caso in cui l’operato della PA poggi su orientamenti giurisprudenziali prevalenti o  pareri delle autorità competenti. 

All’art. 3, inoltre, viene individuato il principio dell’accesso al mercato in virtù del quale le stazioni appaltanti e gli enti concedenti favoriscono l’accesso al mercato degli operatori economici, nel rispetto dei dettami sulla concorrenza, sulla pubblicità e sulla trasparenza, con imparzialità e non discriminazione. La concorrenza, dunque non costituisce solo una finalità ma una modalità per conseguire il miglior risultato possibile nella fase dell’affidamento e dell’esecuzione del contratto.

I principi recepiscono in buona parte le elaborazioni giurisprudenziali e le linee guida elaborate dall’ANAC, codificandole, riconducendole ad un rango normativo. Dalla prima lettura delle nuove norme si prospetta dunque una nuova modalità di approccio alla materia dei contratti pubblici. 

Probabilmente, per ora, il loro potere è confinato nella teoria, ma dal punto di vista giuridico i principi paiono rappresentare il ruolo determinante della legge e del diritto scritto.

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