Utilizzando le piattaforme di e-procurement non è più necessario fissare sedute pubbliche

Utilizzando le piattaforme di e-procurement non è più necessario fissare sedute pubbliche. Come noto agli addetti del settore degli appalti, le stazioni appaltanti fanno ricorso alle cosiddette “sedute pubbliche” allo scadere del termine fissato per la presentazione delle offerte, e in generale, all’apertura di ogni busta facente parte della documentazione di gara (quindi amministrativa, tecnica e/o economica).

Prima dell’emergenza covid e dei ripetuti lock-down che hanno caratterizzato l’ultimo biennio, le sedute pubbliche venivano per lo più organizzate in presenza, mentre negli ultimi periodi si è assistito alla fissazione delle sedute pubbliche tramite applicativi di video-conferenza e, ultimamente, alcuni nostalgici del passato stanno ritornando alle sedute pubbliche in presenza.

Ricordiamo innanzitutto che l’obiettivo che è stato sempre imposto dal legislatore a tali sedute pubbliche è stato quello di garantire la trasparenza del procedimento amministrativo e il corretto operato dei funzionari in ottica di anticorruzione.

In un certo senso, le sedute pubbliche validavano e legittimavano le sedute private e il procedimento amministrativo nel suo complesso.

Infatti, nell’epoca in cui le procedure di gara venivano gestite in modalità cartacea, andava assicurato agli operatori economici che la stazione appaltante non manomettesse il contenuto delle buste e che verificasse che vi fosse perfetta corrispondenza tra gli elementi citati nel disciplinare di gara, soprattutto quelli che comportavano un rischio di esclusione, ed il contenuto delle buste sottomesse.

Si ricordi, ad esempio, la corretta data apposta dal protocollo sulla busta presentata entro la scadenza delle offerte, la presenza della busta tecnica e/o economica perfettamente sigillate sui lembi di chiusura e firmate, o la presenza di tutti i documenti in busta amministrativa con la presenza delle relative firme.

Così anche “la giurisprudenza ha più volte “ribadito l’obbligo di apertura in seduta pubblica delle buste contenenti tanto la documentazione amministrativa che le offerte tecniche ed economiche, onde assicurare in tale sede una ricognizione trasparente, che valga a garantire i concorrenti dal pericolo di manipolazioni successive delle offerte proprie e di quelle altrui, precisando che in tale fase la verifica consentita consiste in un semplice controllo preliminare degli atti inviati” (da ultimo: Cons. Stato, sez. III, 20 gennaio 2021, n. 627).”

Negli ultimi anni, la combinazione fra tre fattori:

1. il soccorso istruttorio della busta amministrativa, che permette di sanare la maggior parte delle difformità presentate in busta amministrativa

2.  l’inversione procedimentale

e soprattutto

3. l’utilizzo delle piattaforme di e-procurement – ha fatto venir meno la funzione della seduta pubblica quale garante assoluto della trasparenza dell’operato dell’amministrazione, tutelando quindi i concorrenti dal rischio di esclusione.

Infatti, le piattaforme telematiche di e-procurement garantiscono che le offerte dei concorrenti restino segrete e non possano essere aperte fino alla data di apertura delle stesse.

Per di più, il contenuto caricato in piattaforma dall’operatore economico, anche dopo l’apertura delle offerte, non può essere modificato o manomesso da parte della stazione appaltante. Queste le parole del Consiglio di Stato, sez. V, 01.03.2021 n. 1700: “La modalità telematica di svolgimento della gara, con caricamento della documentazione su piattaforma informatica messa a disposizione dei concorrenti, consente di tracciare in maniera incontrovertibile i flussi di dati tra i singoli operatori partecipanti, garantendo un’immediata e diretta verifica della data di confezionamento dei documenti trasmessi, della loro acquisizione e di ogni eventuale tentativo di modifica…”

Infatti, le piattaforme di e-procurement assicurano il totale rispetto dei principi che venivano prima coperti dalla seduta pubblica, facendo di fatto decadere l’obbligatorietà di tale strumento pubblicistico. Questa interpretazione è resa ancor più solida dalle ultime sentenze pubblicate sull’argomento .

Si veda ad esempio il TAR Campania, sez. IV, che con sentenza n. 1905 del 22/03/2022, ha ribadito che la recente giurisprudenza amministrativa ha chiarito che: “la modalità telematica di svolgimento della gara, con caricamento della documentazione su piattaforma informatica messa a disposizione dei concorrenti, consente di tracciare in maniera incontrovertibile i flussi di dati tra i singoli operatori partecipanti, garantendo un’immediata e diretta verifica della data di confezionamento dei documenti trasmessi, della loro acquisizione e di ogni eventuale tentativo di modifica. Siffatta modalità di espletamento della procedura di gara è stata ritenuta dalla stessa giurisprudenza idonea a garantire la trasparenza, anche in assenza di seduta pubblica, anche per l’apertura delle offerte tecniche (e di quelle offerte economiche), per la maggiore sicurezza quanto alla conservazione dell’integrità degli atti che offre”.