I presupposti per il riconoscimento del danno da mancata aggiudicazione

Il Consiglio di Stato, Sezione Quinta, con sentenza n. 08327/2022 ribadisce, sulla base di una fitta e consolidata giurisprudenza, quali siano i presupposti per il riconoscimento del danno da mancata aggiudicazione.

In primo grado il ricorso veniva dichiarato inammissibile con riguardo alla domanda di risarcimento in forma specifica sul presupposto dell’avvenuto espletamento del servizio oggetto di gara rispetto al quale non era più possibile la reintegra.

Il TAR rigettava anche la domanda risarcitoria per equivalente ritenendo che questa fosse stata formulata in maniera del tutto generica e che pertanto non potesse essere accolta. Difatti, la società ricorrente non aveva assolto all’onere probatorio per il riconoscimento del danno con idonee allegazioni e non aveva fornito alcun dato sulla base del quale determinare il danno.

La società ricorrente ha proposto appello, il quale è stato ritenuto infondato: i giudici di secondo grado hanno confermato la sentenza di primo grado sia nella parte in cui rigettava la domanda di risarcimento in forma specifica sia con riguardo all’inammissibilità della domanda di risarcimento per equivalente.  Il Consiglio di Stato nel rigettare la domanda di risarcimento per equivalente ripercorre le tappe giurisprudenziali che riguardano i presupposti per il riconoscimento del danno da mancata aggiudicazione:

a) [….] il danneggiato deve offrire la prova dell’an e del quantum del danno che assume di aver sofferto;

b) nel caso di mancata aggiudicazione il risarcimento del danno conseguente al lucro cessante si identifica con l’interesse c.d. positivo, che ricomprende sia il mancato profitto (che l’impresa avrebbe ricavato dall’esecuzione dell’appalto), sia il danno c.d. curricolare (ovvero il pregiudizio subìto dall’impresa a causa del mancato arricchimento del curriculum e dell’immagine professionale per non poter indicare in esso l’avvenuta esecuzione dell’appalto). Non è dubitabile, invero, che il fatto stesso di eseguire un appalto pubblico (anche a prescindere dal lucro che l’impresa ne ricava grazie al corrispettivo pagato dalla stazione appaltante), possa essere, comunque, fonte per l’impresa di un vantaggio economicamente valutabile, perché accresce la capacità di competere sul mercato e, quindi, la chance di aggiudicarsi ulteriori e futuri appalti;

c) spetta all’impresa danneggiata offrire la prova dell’utile che in concreto avrebbe conseguito, qualora fosse risultata aggiudicataria dell’appalto […];

d) la valutazione equitativa, ai sensi dell’art. 1226 c.c., è ammessa soltanto in presenza di situazione di impossibilità – o di estrema difficoltà – di una precisa prova sull’ammontare del danno;

e) le parti non possono sottrarsi all’onere probatorio e rimettere l’accertamento dei propri diritti all’attività del consulente tecnico d’ufficio […];

f) la prova in ordine alla quantificazione del danno può essere raggiunta anche mediante presunzioni […].