Rapporti tra fornitore invitato collegata con il fornitore uscente costituiscono elusione fraudolenta del principio di rotazione

Tra concorrenti invitati, solo due hanno presentato offerta: il ricorrente, classificato secondo in graduatoria e l’impresa aggiudicataria, che – dalla lettura del ricorrente –  risulta essere collegata con il fornitore uscente per i seguenti motivi: 

• L’impresa invitata è un’impresa neocostituita, interamente posseduta e amministrata da un soggetto socio del fornitore uscente; 
• L’impresa invitata è legata da vincoli familiari con l’altro socio ed amministratore unico del fornitore uscente; 
• L’offerta tecnica replica in larga parte i contenuti dell’offerta presentata dal gestore uscente nella precedente procedura;
• L’impresa invitata si avvale per intero dei requisiti del fornitore uscente.

Dalla sentenza possiamo sinteticamente confermare che:

• la rotazione costituisce un riferimento normativo “inviolabile” del procedimento amministrativo di affidamento dei contratti sotto soglia, in quanto volto a favorire la distribuzione temporale delle opportunità di aggiudicazione tra tutti gli operatori potenzialmente idonei, così da evitare il consolidarsi, ancor più a livello locale, di posizioni di rendita anticoncorrenziale da parte di singoli operatori del settore risultati in precedenza aggiudicatari della fornitura o del servizio.

• solo in caso di procedure “aperte” (quindi che prevedano indagine di mercato negli affidamenti sottosoglia) si definire un “carattere relativo e non assoluto del principio di rotazione”, in cui il fornitore uscente non è escluso, ma nemmeno favorito, a vantaggio del più alto principio della concorrenza. In tal senso si legge anche il comma 5 dell’art. 49 del Codice, il quale stabilisce che “il principio di rotazione non si applica quando l’indagine di mercato sia stata effettuata senza porre limiti al numero di operatori economici, in possesso dei requisiti richiesti” (sull’argomento si rimanda ad un nostro precedente articolo)”.

• la particolare struttura di mercato e l’effettiva assenza di alternative, (differentemente dal precedente Codice e linee guida ANAC) devono essere comprovate non alternativamente ma contemporaneamente, come si legge anche dalla relazione sullo schema definitivo del nuovo Codice dei contratti pubblici. Nel caso di ricorso la Stazione Appaltante non ha fornito nessuna prova. 

• in caso di inviti, in cui la rotazione ha carattere “inviolabile”, è doveroso per la Stazione Appaltante verificare, prima di invitare, o comunque prima di aggiudicare l’esistenza di situazioni di controllo e collegamento:“costituisce una elusione fraudolenta del meccanismo di rotazione l’invito (senza giustificazione) e l’aggiudicazione ad un operatore legato da uno stretto legame di parentela con il legale rappresentante dell’impresa uscente, nonché detentore di quota di capitale sociale dell’impresa precedente aggiudicataria”.

• ai fini dell’esclusione è  sufficiente che si raggiunga un grado di verosimiglianza della sussistenza di un unico centro decisionale, secondo un criterio probabilistico che poggia sugli elementi del collegamento di carattere societario, commerciale o comunque relazionale. Nel caso oggetto di ricorso, “gli indizi” erano alquanto evidenti a far sospettare un accordo per eludere la rotazione.