Errore materiale: Consiglio di Stato Sentenza n. 1439/2024

Il Consiglio di Stato, con Sentenza del 13.02.2024 n. 1349/2024, ha recentemente emesso una decisione significativa riguardo alla censura e alle sanzioni espulsive nel contesto delle procedure di gara pubblica nella parte relativa alla offerta tecnica.

In particolare, la sentenza in commento, ha sancito il legittimo operato di una Stazione Appaltante nella fase di valutazione di una gara OEPV, laddove non escluda un concorrente per un errore materiale nell’offerta tecnica.

Nel caso in esame, il gestore uscente e secondo classificato impugnava davanti al Tribunale Amministrativo Regionale per l’Abruzzo l’aggiudicazione e gli atti presupposti e conseguenti, sostenendo che l’aggiudicataria avrebbe dovuto essere esclusa dalla gara stante le irregolarità e l’insostenibilità della offerta.

La ricorrente proponeva 5 motivi di ricorso e per quel che interessa il caso in esame, si tratterà di valutare solo il terzo motivo, riferibile alla parte della Sentenza di primo grado che respingeva il terzo e il quarto motivo del ricorso di primo grado, tendenti a dimostrare l’indeterminatezza, l’indeterminabilità e comunque l’incongruità dell’offerta della contro-interessata.

In particolare, la ricorrente lamentava che l‘offerta tecnica della contro-interessata:

non avesse individuato il monte ore del servizio, che era ricavabile parzialmente, contraddittoriamente e genericamente solo da alcuni dati dell’offerta economica. E che, la elaborazione portasse a ritenere che il monte ore annuo fosse notevolmente più elevato rispetto a quello indicato, con conseguente aggravio dei costi stimati di remunerazione del personale. Da cui la doverosità dell’esclusione dell’offerta, ai sensi dell’art. 59, comma 3, lett. b), e dell’art. 94, comma 1, lett. a) del D. Lgs. 50/2016, ovvero per essere questa in perdita economica per un importo complessivamente pari a € 32.244,00, extra-costo che non trova copertura nell’esiguo utile di impresa ivi stimato, pari a € 1.669,46;
si fosse impegnata a garantire l’utilizzo di quattro automezzi, dovendo quindi assumere almeno quattro autisti e altrettanti ausiliari, stante l’art. 3 del capitolato che obbligava l’aggiudicatario a garantire la presenza simultanea su ogni mezzo di entrambe tali figure, laddove, invece, nell’offerta economica, aveva previsto di remunerare solo due autisti e un ausiliario, quest’ultimo peraltro per un numero di ore inferiore a quello degli autisti. L’offerta economica, quanto al servizio del trasporto, sarebbe stata quindi parziale e caratterizzata da ulteriori perdite economiche.

La ricorrente lamentava che il TAR avesse respinto le predette censure con le motivazioni che ha così sinteticamente ricostruito:

a) il disciplinare di gara e il capitolato non prevedevano l’indicazione nell’offerta tecnica del numero di ore lavorate dal personale adibito all’esecuzione dell’appalto o un numero minimo di ore che gli operatori economici avrebbero dovuto garantire;

b) le deduzioni sull’incongruità dei costi per la remunerazione del personale fondavano su un “refuso dell’aggiudicataria”, insuscettibile di pregiudicare la valutazione della credibilità e congruità dell’offerta;

c) il monte orario offerto dalla contro-interessata era, in ogni caso, idoneo a garantire l’erogazione del servizio;

d) le ulteriori voci di costo asseritamente non dichiarate erano frutto di un travisamento del contenuto dell’offerta progettuale dell’aggiudicataria, che si è impegnata a garantire la mera disponibilità di quattro automezzi, ma non il loro simultaneo utilizzo.

Circa il motivo sub b) la ricorrente affermava che il TAR non potesse attribuire a un errore materiale l’incongruenza emergente nell’offerta della contro-interessata tra il monte ore annuo evincibile dalla colonna “risorse umane” rispetto a quello riportato nella colonna “n.r. ore annue”, costituendo la prima una dichiarazione negoziale imputabile all’offerente, e non un mero appunto a uso interno privo di valore vincolante, come ritenuto dal primo giudice.

“

Tale tesi non ha convinto il Consiglio di Stato, il quale ha ritenuto tale motivo destituito di qualsiasi fondamento.

”

A tal proposito il Consiglio di Stato ha ricordato come per la giurisprudenza (Cons. Stato, V, 28 giugno 2022, n. 5344; 5 aprile 2022, n. 2529; 2 agosto 2021, n. 5638), l’errore materiale che non inficia l’offerta del concorrente deve sostanziarsi in un mero refuso materiale riconoscibile ictu oculi dalla lettura del documento d’offerta; la sua correzione deve a sua volta consistere nella mera riconduzione della volontà (erroneamente) espressa a quella, diversa, inespressa ma chiaramente desumibile dal documento, pena l’inammissibile manipolazione o variazione postuma dei contenuti dell’offerta, con violazione del principio della par condicio dei concorrenti.

Ed ancora, sempre per la giurisprudenza, l’operazione di correzione dell’errore materiale deve fondarsi su elementi identificativi dell’errore desumibili dall’atto stesso, e non già da fonti esterne, quali atti chiarificatori o integrativi dell’offerta presentata in gara (Cons. Stato, V, 26 ottobre 2020, n. 6462; III, 24 febbraio 2020, n. 1347), potendo, peraltro, l’interprete fare ricorso a una, purché minima, attività interpretativa, finalizzata alla correzione di errori di scritturazione o di calcolo (Cons. Stato, V, 30 gennaio 2023, n.1034; n. 5344/2022, cit; III, 28 maggio 2014, n. 1487).

In altre parole L’errore materiale in cui è incorso l’operatore economico nella compilazione dell’offerta tecnica è emendabile qualora, nel contesto dell’offerta, esso è riconoscibile come tale dalla Stazione Appaltante perché non sussistono dubbi circa la volontà del concorrente, ed esso può essere rettificato senza ricorrere a fonti esterne all’offerta. Ciò, come stabilito anche da ANAC con la Delibera del 28 settembre 2022, n. 447.

Anche ANAC richiama la linea consolidata della giurisprudenza, secondo la quale eventuali inesattezze nell’indicazione di aspetti dell’offerta possono essere corretti spontaneamente – attraverso la specificazione del dato corretto – nei limiti in cui l’errore possa essere immediatamente notato dal contesto stesso dell’atto, senza richiedere approfondite indagini sulla volontà facilmente individuabile e chiaramente comprensibile a tutti.

Nel dettaglio, per procedere alla rettifica, è necessario poter giungere a essa con una ragionevole certezza e senza ricorrere a fonti esterne all’offerta o a dichiarazioni supplementari; diversamente, qualsiasi modifica potrebbe configurare una inaccettabile manipolazione e alterazione successiva dei contenuti dell’offerta, violando il principio di parità tra i concorrenti.

Inoltre, l’apertura delle offerte economiche non ha rappresentato un ostacolo alla correzione dell’errore materiale, poiché l’attribuzione dei punteggi relativi all’offerta tecnica avviene in modo automatico e senza esercizio di discrezionalità da parte della Commissione.

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