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28 Ottobre 2022

Avvalimento e partecipazione ad un lotto diverso dell’impresa ausiliaria

Avvalimento e partecipazione ad un lotto diverso dell’impresa ausiliaria

In tema di spendita del medesimo requisito di qualificazione da parte di più soggetti nel medesimo procedimento, dopo la recente sentenza del Consiglio di Stato, n. 8223 del 23.09.2022 – nella quale viene analizzato il confine tra avvalimento e subappalto necessario nel caso in cui lo stesso requisito oggetto di subappalto possa essere utilizzato da più concorrenti per qualificarsi ad una gara – il TAR Campania, con la sentenza n. 6214 del 10.10.2022 , è stato chiamato a giudicare un ricorso concernente la partecipazione ad un lotto diverso da parte dell’impresa ausiliaria con utilizzo dei requisiti oggetto di avvalimento.

 

 

La vicenda prende spunto da una procedura aperta indetta dal Comune di Napoli per l’affidamento – mediante il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa – del servizio di gestione di 21 asili nido e micronidi d’infanzia, ubicati in immobili di sua proprietà e suddivisa in cinque lotti.

La società ricorrente – sprovvista dei requisiti di capacità economico-finanziaria e tecnico-professionale – ai fini della corretta qualificazione alla procedura relativa al lotto n.1 dichiarava di avvalersi di impresa ausiliaria, quest’ultima partecipante contestualmente al lotto n.5.

A fronte di questa situazione, la commissione giudicatrice disponeva l’esclusione del ricorrente per carenza dei requisiti di partecipazione stante il loro utilizzo da parte dell’ausiliaria.

Avverso a tale esclusione il ricorrente ha disposto ricorso eccependo che l’autonomia funzionale dei lotti di gara, desunta dall’analisi della lex specialis, avrebbe consentito la partecipazione per il lotto n. 1, benché l’ausiliaria partecipi in proprio, per il lotto n.5, utilizzando a tal fine i medesimi requisiti oggetto di avvalimento.

In via preliminare, il TAR espone che costituisce principio ormai consolidato in giurisprudenza, quello per cui, di norma, la gara articolata in più lotti, non costituisce una unica procedura ma tante gare autonome e distinte quanti sono i lotti.

Ciascun lotto, infatti, assume veste autonoma sia per il profilo procedurale sia ai fini della partecipazione da parte di concorrenti. Pertanto ogni lotto costituisce una procedura di gara autonoma e indipendente, che non subisce interferenze per effetto delle vicende che attengono agli altri lotti. Da ciò deriverebbe, quale corollario di tale premessa che il decreto di indizione della gara, che la stazione appaltante adotta con riferimento a tutti i lotti, costituisce atto ad oggetto plurimo disciplinante un numero di gare corrispondente al numero dei lotti da aggiudicare, sia nel senso che contiene le disposizioni per lo svolgimento non di un’unica gara finalizzata all’affidamento di un unico contratto, bensì quelle per l’indizione e la realizzazione di tante gare contestuali quanti sono i lotti cui sono connessi i contratti da aggiudicare; sia nel senso che gli atti di gara relativi al contenuto dei contratti da aggiudicare devono essere necessariamente differenziati per ciascun lotto e devono essere tanti quanti sono i contratti da aggiudicare (Cons. Stato Sez. III, Sent., 06 giugno 2022, n. 4576; idem, Sent., 21 febbraio 2022, n. 1281; idem, 31 dicembre 2021, n. 8749).

Se, pertanto, la gara non può considerarsi unitaria, ma plurima, nei termini appena spiegati, è del tutto irrilevante, ai fini della partecipazione della ricorrente alla gara per il lotto 1, la partecipazione della sua ausiliaria, in via autonoma e con l’utilizzo dei medesimi requisiti oggetto dell’avvalimento, per il lotto n.5.

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