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15 Dicembre 2023
Subappalto: nel nuovo Codice resta imprescindibile autorizzazione della Stazione Appaltante (art. 119 D. Lgs. 36/2023) – Consiglio di Stato, Sez. IV, 11.12.2023 n. 10675
Una società procedeva alla pubblicazione di una procedura aperta per l’affidamento del «servizio di nolo cassoni, prelievo, trasporto, smaltimento/recupero presso terzi di sabbie derivanti dagli impianti di trattamento delle acque reflue urbane», da aggiudicarsi con il criterio del minor prezzo, per la durata di diciotto mesi, con possibilità di proroga per un periodo non superiore a tre mesi, o comunque fino all’esaurimento dell’importo contrattuale.
Alla procedura di gara partecipavano due operatori economici e con comunicazione di aggiudicazione la committente informava il soggetto vittorioso per aver proposto il maggior ribasso percentuale.
Nelle more dell’esecuzione contrattuale, la committente rilevava la presenza di ulteriore operatore economico, un subappaltatore, del quale non veniva data alcuna informazione nella offerta inziale.
Pertanto, la Stazione Appaltante procedeva alla revoca di aggiudicazione e allo scorrimento della graduatoria.
La determinazione di revoca veniva impugnata dall’operatore economico innanzi al Tribunale Amministrativo Regionale per la Lombardia, il quale rigettava il gravame.
L’operatore economico presentava appello avanti al Consiglio di Stato chiedendo la riforma della sentenza del TAR per i seguenti principali motivi:
- erroneità della sentenza e illegittimità della determinazione di revoca nella parte in cui veniva ritenuta l’esistenza di subappaltatore senza autorizzazione. In particolare, la parte ricorrente evidenziava come, alla luce delle prescrizioni del disciplinare di gara: i) l’intermediazione afferiva al solo trasporto dei rifiuti e non rileva per il reperimento dell’impianto di terzi, che, pertanto, non poteva essere considerato subappalto; ii) il ruolo del presunto subappaltatore sarebbe stato «elementare e limitatissimo» perché non farebbe altro che «porre virtualmente a disposizione di (omiss…) una parte della capienza dell’appaltatore, il diritto di accesso al quale lo stesso presunto subappaltatore s’è preventivamente assicurata, con possibilità di disporne anche a favore di altri». E che comunque, anche qualora si ritenesse equivoca la previsione della lex specialis la stessa dovrebbe comunque essere interpretata in conformità al principio del favor partecipationis.
- Non è possibile inquadrare un subappalto, poiché : i) mancano, in ogni caso, tutti i requisiti previsti per aversi subappalto; ii) la presunta subappaltatrice «gode solo di una rendita di posizione, forse lucrosa ma che non vede coinvolgimenti nell’esecuzione di prestazioni materiali che rappresentino quote del quid appaltato»; iii) si tratterebbe di prestazione che «non è direttamente effettuata a favore dell’appaltante, ma funzionale»; iv) non sussisterebbero poi i requisiti richiesti dall’art. 105 del Decreto Legislativo n. 50 del 2016 per configurare il rapporto quale subappalto secondo la prospettazione proposta da parte appellante, perché non involge prestazioni richiedenti manodopera, non supera il 2% dell’importo dell’appalto e l’incidenza del costo della manodopera non supera il 50%.
All’esito dell’udienza Il Consiglio ha ritenuto l’appello infondato per le ragioni che seguono.
L’art. 105 del Decreto Legislativo 1 aprile 2016, n. 50, applicabile ratione temporis, prevede che:
- «Il subappalto è il contratto con il quale l’appaltatore affida a terzi l’esecuzione di parte delle prestazioni o lavorazioni oggetto del contratto di appalto» (comma 2, primo inciso);
- «Costituisce, comunque, subappalto qualsiasi contratto avente ad oggetto attività ovunque espletate che richiedono l’impiego di manodopera, quali le forniture con posa in opera e i noli a caldo, se singolarmente di importo superiore al 2 per cento dell’importo delle prestazioni affidate o di importo superiore a 100.000 euro e qualora l’incidenza del costo della manodopera e del personale sia superiore al 50 per cento dell’importo del contratto da affidare» (comma 2, secondo inciso);
- «L’affidatario comunica alla Stazione Appaltante, prima dell’inizio della prestazione, per tutti i sub-contratti che non sono subappalti, stipulati per l’esecuzione dell’appalto, il nome del sub-contraente, l’importo del sub-contratto, l’oggetto del lavoro, servizio o fornitura affidati» (comma 2, secondo inciso);
- I soggetti affidatari dei contratti devono essere autorizzati dalla Stazione Appaltante e ciò può avvenire «purché a) l’affidatario del subappalto non abbia partecipato alla procedura per l’affidamento dell’appalto; b) il subappaltatore sia qualificato nella relativa categoria e non sussistano a suo carico i motivi di esclusione di cui all’articolo 80; c) all’atto dell’offerta siano stati indicati i lavori o le parti di opere ovvero i servizi e le forniture o parti di servizi e forniture che si intende subappaltare» (comma 4).
La disciplina vigente è contenuta nell’art. 119 del Decreto Legislativo 31 marzo 2023, n. 36, che ha mantenuto ferma la definizione del contratto di subappalto, specificando soltanto ciò che, comunque, si desumeva dal sistema costituto dal fatto che il subappaltatore si caratterizza per avere una propria organizzazione con assunzione del rischio imprenditoriale relativamente alla parte dell’appalto che esegue. La nuova normativa, in conformità con le prescrizioni europee, si connota per una maggiore apertura verso questo modulo contrattuale ed eliminazione di alcuni limiti imposti dalla precedente normativa.
Nondimeno, in coerenza con quanto previsto per alcuni figure contrattuali nell’ambito del diritto civile, elemento imprescindibile è costituito dall’autorizzazione da parte della Stazione Appaltante (art. 119, comma 4).
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