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10 Maggio 2024
Soccorso istruttorio c.d. processuale e integrazioni dei requisiti speciali di partecipazione
Il Consiglio di Stato, sez. V, con sentenza n. 3522 del 18.04.2024 si sofferma sulla possibilità di attivare l’istituto del soccorso istruttorio in sede di contenzioso (c.d. processuale) al fine di integrare un requisito speciale di partecipazione.
Nell’ambito di una procedura di appalto integrato di progettazione definitiva, esecutiva, coordinamento della sicurezza in fase di progettazione ed esecuzione dei lavori, il RTI secondo in graduatoria impugna il provvedimento di aggiudicazione, lamentando la carenza, in capo al primo classificato, di un requisito speciale di partecipazione richiesto per la progettazione.
In particolare, al fine di soddisfare il requisito di capacità tecnico-professionale relativo alla regolare esecuzione di servizi analoghi nell’ultimo decennio, il RTI aggiudicatario avrebbe fatto ricorso ad esperienze analoghe non effettivamente maturate da parte di una delle mandanti (più precisamente, da parte del progettista “indicato”). Secondo la ricorrente, infatti, la mera partecipazione a un concorso di progettazione non dà diritto al concorrente non vincitore, né destinatario di premi e/o di menzioni particolari, alla spendita di tale esperienza come servizio svolto, senza aver redatto per l’esecuzione dell’appalto alcun progetto di fattibilità tecnico-economica.
Si difende in primo grado l’aggiudicatario, affermando, da un lato, la facoltà della mandataria di sostituire il progettista “indicato” privo dei requisiti richiesti e, dall’altro, la possibilità di integrare, in sede di processuale, nuovi e ulteriori servizi svolti nell’ultimo decennio, mai dichiarati nella procedura di gara. Tale tesi è stata accolta dal T.A.R. per la Calabria, sez. I, sentenza n. 16 del 2024, nel rigettare le pretese della parte ricorrente.
Quest’ultima presenta appello al Consiglio di Stato, ribadendo la mancanza del requisito di capacità tecnico-economica, previsto a pena di esclusione, nonché l’impossibilità di attivare il soccorso istruttorio c.d. processuale al fine di integrare, in sede di contenzioso, i requisiti speciali di partecipazione previsti dalla lex specialis, rispetto a quanto già dichiarato in gara.
L’appello è fondato.
In primo luogo, aderendo alla tesi dell’appellante, il raggruppamento di professionisti (RTP) mandante risulta privo dei servizi analoghi svolti nelle categorie E.22,IA.02 E IA.03 e, dunque, privo dei requisiti minimi di capacità tecnico-professionale, con conseguente inammissibilità dell’intera offerta presentata dal RTI nel suo complesso e relativa esclusione dello stesso.
In secondo luogo, quanto alla pretesa di integrare, ricorrendo al soccorso istruttorio c.d. processuale, requisiti di partecipazione non dichiarati in gara, è sufficiente rinviare al divieto di integrazione postuma sancito dalla giurisprudenza amministrativa: “deve tenersi per ferma la non soccorribilità (sia in funzione integrativa, sia in funzione sanante) degli elementi integranti, anche documentalmente, il contenuto dell’offerta(tecnica od economica): ciò che si porrebbe in contrasto con il superiore principio di parità dei concorrenti” (cfr. da ultimo Cons. Stato, V, 21 agosto 2023, n. 7870).
In conclusione, con la sentenza in esame, il Consiglio di Stato esclude la possibilità di attivare il soccorso istruttorio in sede processuale al fine di integrare un requisito di partecipazione previsto dalla lex specialis “a pena di esclusione”.
In aggiunta, nel caso in esame, la dichiarazione resa in gara non sarebbe veritiera, con conseguente obbligo di esclusione del RTI aggiudicatario anche per la violazione e falsa applicazione dell’art. 80,comma 5, lett. c-bis) e f-bis), del d.lgs. n. 50 del 2016.
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