La motivazione del limite al subappalto nel disciplinare di gara

Il Consiglio di Stato, con la sentenza del 9 maggio 2024, n. 4161, si è occupato delle questioni sottese all’imposizione di limiti quantitativi al subappalto.

In particolare, il disciplinare della gara di lavori, oggetto di appello, prevedeva un limite del 30% con riferimento ad alcune categorie di lavorazioni.

Ciononostante, durante l’ esecuzione contrattuale l’impresa chiedeva all’Amministrazione di subappaltare parte dei lavori, per un importo superiore al 30%.

La Stazione Appaltante negava l’autorizzazione, sull’assunto dell’evidente superamento del limite puntualmente descritto nel disciplinare di gara.

A fronte del diniego, quindi, l’impresa affidataria presentava ricorso, richiamando a sua difesa la sentenza CGUE 27 novembre 2019, in causa C-402/18, con cui era stata dichiarata l’incompatibilità dell’art. 105, comma 2, del D. Lgs. n. 50 del 2016 con la Direttiva 2014/24/UE.

Il TAR adito evidenziava che l’obiettivo della Corte di Giustizia UE non fosse di vietare definitivamente la possibilità di prevedere limiti quantitativi al subappalto, ma solo di proibire la loro fissazione in via generale e astratta, giusta l’art. 105 comma 2 del D. Lgs. n. 50 del 2016.

L’articolo suindicato, quindi, è stato ritenuto non in linea con il principio di proporzionalità, attesa la possibilità di utilizzare misure meno restrittive per contrastare la criminalità organizzata.

In sede di appello, la ricorrente evidenziava l’illegittimità dei limiti al subappalto, tenuto conto peraltro che con il D.L. n. 77/2021 si era verificata l’eliminazione di ogni limitazione al subappalto, anche in relazione alle opere superspecialistiche.

I giudici di Palazzo Spada hanno sottolineato che con la sentenza della CGUE si è stabilito che, in virtù della Direttiva 2004/18/CE, la normativa nazionale non può imporre genericamente che l’offerente realizzi autonomamente gran parte delle prestazioni, posto che il limite al subappalto non appare necessario per contrastare la criminalità organizzata nell’ambito dell’appalto e che «l’obiettivo perseguito dal legislatore italiano potrebbe essere raggiunto da misure meno restrittive».

Nella lex specialis della gara, oggetto di controversia, si legge esplicitamente che «è ammesso il subappalto delle lavorazioni appartenenti a tutte le categorie di cui si compone l’appalto, con le limitazioni qualitative e quantitative su specifiche prestazioni essenziali di seguito elencate […]. Le lavorazioni appartenenti alle categorie OS28 e OS30 sono subappaltabili soltanto nella misura del 30% del loro valore. Tale limitazione è imposta in considerazione della rilevante complessità tecnica di tali lavorazioni, che richiede la prestazione prevalente e diretta dell’appaltatore, ai fini della corretta esecuzione del complesso impiantistico, la cui qualità e funzionalità è determinante per la caratterizzazione NZEB del nuovo edificio».

Orbene, posto che il limite quantitativo genericamente fissato al trenta per cento va disapplicato in quanto incompatibile con il diritto europeo, occorre tuttavia valutare se la specifica e motivata limitazione contenuta nella lex specialis possa invece ritenersi legittima.

A tal proposito è importante ricordare che la sentenza della Corte di Giustizia suindicata, al punto sub 47, ha ritenuto non coerente con il diritto europeo una normativa nazionale «che vieta in modo generale e astratto il ricorso al subappalto per una quota parte che superi una percentuale fissa dell’importo dell’appalto pubblico di cui trattasi, sicché tale divieto si applica indipendentemente dal settore economico interessato dall’appalto di cui trattasi, della natura dei lavori o dall’identità dei subappaltatori. Inoltre, un tale divieto generale non lascia spazio alcuno a una valutazione caso per caso da parte dell’ente aggiudicatore».

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Di converso, quindi, si può ritenere plausibile e consentita una limitazione specifica del ricorso al subappalto, a patto che sia adeguatamente motivata.

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Tanto premesso, il Consiglio di Stato ha respinto l’appello, motivando circa la presenza nella lex specialis di una chiara ed evidente motivazione della limitazione al subappalto nelle categorie OS28 e OS30 giustificabile con la “complessità tecnica delle lavorazioni, che richiede la prestazione prevalente e diretta dell’appaltatore, ai fini della corretta esecuzione del complesso impiantistico”.

In ultimo, tale motivazione contenuta nel disciplinare è apparsa peraltro conforme all’art. 63, par. 2, della Direttiva 2014/24/UE, che consente all’Amministrazione aggiudicatrice di esigere che taluni compiti essenziali siano direttamente svolti dall’offerente.

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