Anomalia dell’offerta: è legittima l’escussione della garanzia provvisoria?

Il Consiglio di Stato, Sez. V, con sentenza n. 5445 del 30 giugno 2022, si è espresso sulla legittimità dell’escussione della garanzia provvisoria in caso di esclusione dell’operatore economico aggiudicatario per anomalia dell’offerta.

In primo grado l’appellante contestava il provvedimento con cui la stazione appaltante ha annullato l’aggiudicazione disposta in suo favore per aver riscontrato, in sede di riesame, profili di anomalia dell’offerta. La ricorrente in primo grado contestava, inoltre, l’illegittima escussione della garanzia provvisoria da parte della stazione appaltante.

Il T.A.R. per il Lazio, Sez. II, con sentenza n.5382 del 7 maggio 2021, respinge il ricorso ritenendo legittimo il provvedimento di annullamento in autotutela dell’aggiudicazione, in quanto l’offerta presentata è da considerarsi “irrimediabilmente in perdita”. Con riguardo, poi, all’escussione della garanzia provvisoria, il giudice di primo grado ha ritenuto applicabile l’art. 93 comma 6 del d.lgs. n. 50 del 2016 (“Codice”), in quanto l’annullamento dell’aggiudicazione in autotutela si fonda sull’incongruità dell’offerta formulata dalla ricorrente.

Quest’ultima propone quindi appello al Consiglio di Stato, ribadendo l’illegittima escussione della garanzia provvisoria. L’appellante fa leva sulla disposizione del disciplinare di gara che prevede l’incameramento della cauzione per fatti riconducibili all’affidatario, tra cui rientrano la mancata prova del possesso dei requisiti generali e speciali, nonché la mancata produzione della documentazione richiesta e necessaria per la stipulazione del contratto.

La ritenuta irregolarità dell’offerta, secondo l’appellante, non può essere considerata come “fatto addebitabile al concorrente”, dipendendo da elementi tecnico-economici, che, in quanto tali, non coinvolgono l’affidabilità soggettiva del concorrente.

La giurisprudenza prevalente ritiene, infatti, che l’incameramento delle somme a titolo di garanzia provvisoria rappresenti una conseguenza automatica del provvedimento di esclusione a seguito di aggiudicazione, non rilevando eventuali valutazioni circa la non imputabilità colposa della violazione che ha causato l’esclusione.